鲁网10月17日讯（记者：李晨）蒋星伟
◇对于涉民营企业诈骗类案件，除了要考虑客观方面的欺骗行为，在作出不起诉决定时还须重点考虑主观方面的具体情节，主要指非法占有目的。在认定非法占有目的时，应当结合案情，坚持主客观相一致原则，从事前、事中、事后三方面进行综合考虑。
◇案件审查应坚持罪刑法定原则、证据裁判原则、疑罪从无原则。案件办理思路上要注重刑事政策导向，积极运用经验常识指引，并注意类案处理的一致性。
◇办理涉民营企业案件需综合考虑办案效果，既要依法惩治犯罪，又要罪责刑相适应，兼顾服务企业发展的新执法理念的现实需要，实现法律效果和社会效果的统一。
司法实践中，经济领域中民营企业在生产、经营、融资等过程中一些“欺骗性行为”是属于经济纠纷还是经济犯罪难以界定，笔者认为，应在充分考虑非公有制经济特点的情况下，准确把握经济违法行为入刑标准，对于确实不符合起诉条件的案件依法作出不起诉决定。
作出不起诉决定须重点考虑的情节
除了要考虑客观方面的欺骗行为，在作出不起诉决定时还须重点考虑主观方面的具体情节，主要指非法占有目的，即永久性地非法掌握、控制他人财物的意图。在认定非法占有目的时，应当结合案情，坚持主客观相一致原则，从事前、事中、事后三方面进行综合考虑。
事前，重点审查行为人是否实施了虚构事实或有隐瞒真相行为，是否有履约能力。一般通过审查民营企业是否存在虚构合同主体、虚构担保等情形，以及民营企业的生产经营情况，以证实其是否具有履约能力。考虑到民营企业在市场交易中为获取商业机会往往存在不同程度的夸大行为，不能仅凭履约能力或合同结果来判断非法占有目的，还要结合客观行为以及是否积极履约等情形综合判断。
事中，重点审查行为人是否积极履约，是否将资金用于约定之处。民营企业获取资金后挪作他用的，如果是为了正常的经营活动，不宜认定为有非法占有目的。此外，对于企业经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成合同目的无法实现且款项无法归还的，亦不能当然地认为行为人主观上具有非法占有目的。
事后，重点审查行为人在造成对方财产损失后的态度以及具体行为是否应承担责任。在给被害人造成损失后，如果行为人主动采取补救措施，无推脱责任或者逃匿等行为的，一般不宜认定行为人主观上有诈骗故意且具有非法占有目的。
案件审查的原则和思路
一是适用原则。首先，坚持罪刑法定原则。只有形式上符合诈骗类犯罪的构成要件，实质上具有严重的社会危害性，具有刑事处罚必要性的行为，才适用刑法规制，作为犯罪处理。在具体判断时，还要充分考虑到经济社会发展的实际情况和需要，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。其次，坚持证据裁判原则。在审查起诉阶段，应严格遵循案件的证明标准，坚持证据裁判原则，对达到犯罪事实清楚，证据确实、充分定罪标准的案件，依法提起公诉。对于定罪证据达不到确实、充分的证明标准的，依法作出不起诉处理。再次，坚持疑罪从无原则。因为经济纠纷和经济犯罪二者本身存在客观行为的重合性和主观方面的难以确定性，因此在实践中，常会出现经过两次退回补充侦查，证据仍然达不到起诉标准，这时应当对案件作出存疑不起诉的决定。
二是办案思路。在办理涉民营企业经济类案件时，既要严格遵循案件审查的原则，也要注重发挥司法政策理念的引领作用，充分考虑非公有制经济特点以及保护民营企业发展需要，确保办案效果。首先，要注重刑事政策导向。要努力为民营企业发展创造良好的法治环境，为非公有制经济发展提供有力的司法服务和保障，要准确把握宽严相济刑事政策要求，对经济行为的法律性质予以全面评价，为民营企业健康发展和企业家健康成长提供有力司法服务和保障。其次，积极运用经验常识指引。对于少数特殊案件，要遵循司法解释的精神，尊重经验法则去判断是否具有与司法解释规定情形的“相当性”。涉民营企业的诈骗类犯罪，和传统的诈骗有区别也有联系，办案时要根据个案的实际情况来判定行为性质。再次，要注意类案处理的一致性。实务中，对民营企业案件的办理如果无法定罪，有时会作出存疑不起诉决定的情况，针对该现状，要注重转变执法办案的理念，通过对个案的分析、归纳和梳理，形成对该类案件不起诉类型适用的标准。
三类不起诉决定的适用标准
绝对不起诉与存疑不起诉的适用标准。笔者认为，存疑不起诉案件和依法提起公诉的案件是证据上量的区分。在审查起诉期限届满，如果犯罪事实已经查清，那么依法提起公诉，如果犯罪事实未查清，那么依法作出存疑不起诉决定，但是这两种结果的逻辑前提都是认为行为人实施了犯罪行为。而绝对不起诉案件与依法提起公诉的案件和存疑不起诉案件之间则是性质上质的不同。因为作出绝对不起诉决定的逻辑前提是涉案行为不构成犯罪。因此，要想厘清绝对不起诉和存疑不起诉决定的区别并梳理各自的适用标准，首先就应当认识到，区分二者的关键在于对行为是否是犯罪的界定，因此，在案件办理的过程中只要准确甄别出不构成犯罪应当作出绝对不起诉决定的经济纠纷，那么绝对不起诉和存疑不起诉的适用标准也就显而易见了。具体而言，需要对该类案件主客观方面是否符合诈骗类犯罪构成要件该当性进行分析。以涉民营企业诈骗类案件中合同诈骗罪为例。
（1）客观行为——对诈骗行为的分析。合同诈骗罪的客观行为表现为“虚构事实，隐瞒真相”，在合同签订、履行过程中，骗取对方当事人财物。行为人是否构成合同诈骗犯罪，在客观方面可以通过以下情形进行分析：
首先，从“欺骗”类型看，笔者认为，根据程度的不同，可以将欺骗行为分为“无中生有型”和“有中夸大型”。前者指行为人向被害人介绍的项目等完全是虚构的，签订合同仅仅是行为人非法占有公私财物的手段，行为人通常无实际履行行为，或履行极少的合同义务。后者指行为人在签订、履行合同的过程中虽然有部分夸大、隐瞒等欺骗的成分，但合同履行的标的是存在的，该类案件行为人欺骗的目的多是为了能够在生产经营中获得商业机会，其希望通过双方履约来间接获取财产利益，一般至少在合同签订之初不具有非法占有目的。
其次，从履行行为来看。如果行为人为履行合同投入了较多的人力、物力、财力，那么一般不构成合同诈骗罪，之所以在实务中还会对该类犯罪立案甚至定罪，往往是由于在合同履行的过程中，合同双方因商品的价格、质量等问题出现实质性争议，不能协商解决，一方据此不依约履行合同义务，或者一方因特殊原因失去继续履行的能力的情况下，执法司法机关“客观归罪”的结果。
再次，从骗的程度来看。欺骗行为需要达到使对方产生认识错误并基于认识错误处分财产，并且该行为对合同的履行产生实质性影响，从而使对方受到侵害或面临被侵害的现实风险，才构成犯罪。构成犯罪，欺骗既要有行为方式“质”的要求，也要有足以对合同实际履行产生实质性影响的“度”的要求。
（2）主观意识形态——对非法占有目的的分析。在办理涉民营企业合同诈骗犯罪案件时，罪与非罪的界限关键在于非法占有目的认定。要遵循主观见之于客观的原则，围绕资金去向、偿债能力、企业经营状况等客观情况对非法占有目的进行综合分析认定。在具体办理涉民营企业合同诈骗犯罪的过程中，可以围绕行为人对“合同”的态度综合判断是否具有非法占有的主观故意。
一是审查行为人是否具有履约能力。当企业为了获得商业机会，存在有意隐瞒事实或者夸大自身履约能力的情况时，要确定行为人的履约能力，关键在于判断行为人的夸大是否影响合同的根本履行，如果夸大的部分并不实际影响合同的履行，则不宜认定行为人具有非法占有故意。
二是审查行为人是否有履约的积极行为。合同签订后如果行为人积极履约，或为促成合同履行积极作为，无法履行合同义务是因为无法避免的客观原因，则应该排除行为人非法占有的主观故意。此外，行为人收取财物后的处置方式也是衡量是否具有非法占有目的的一项重要审查内容，如行为人无意于合同履行，将所得财物用于与履行合同无关的行为，不难推定其主观上的非法占有目的。但需要注意的是对于涉案民营企业获取资金后挪作他用的情况，则要具体分析资金的实际用途，若非从事违法犯罪活动，而是为了正常的企业经营，或者为了创造履约能力，更好地履行签订的合同，则不宜认定行为人具有非法占有目的。
三是审查行为人是否有承担违约责任的积极心态。如果行为人在合同不能履行后，积极面对自己应承担的责任，并非一直抱着将对方财物占为己有的故意，没有采取携款逃跑、隐匿财产等方式逃避责任，亦不宜认定其主观上具有非法占有目的。
相对不起诉的适用标准。笔者在搜集近三年涉民营企业不起诉案件中，没有作出相对不起诉决定的案件，主要原因是笔者所在单位受案标准决定了所受理的经济类案件涉案数额较大，如果构成犯罪，一般不符合犯罪情节轻微的条件。在如今保护民营企业发展的刑事政策下，亦应重视审理涉民营企业经济案件时相对不起诉决定的适用。
办理涉民营企业案件需综合考虑办案效果，既要依法惩治犯罪，又要罪责刑相适应，兼顾服务企业发展的新执法理念的现实需要，实现法律效果和社会效果的统一。因此，对该类案件经审查构成犯罪，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，宜“从宽”依法作出相对不起诉决定，坚决防止“入罪即诉”和“一诉了之”。
