鲁网9月26日讯 社会保护与人权保障是刑法的基本机能。前者的出发点是维护社会秩序和社会整体利益，维持社会结构稳定；后者的出发点则是保护公民个人的自由和权利，保障基本人权。理想的状态是，两大机能在司法实践中都得到充分实现。然而，刑法的人权保障机能是作为社会保护机能的对立面出现的，两者之间必然存在一定冲突。保护机能和保障机能的冲突实际上是秩序和自由的对抗，当社会安全超越自由成为面临的最大威胁的时候，价值的天平就会倾向社会安全一面。二战后，各国刑法的中心机能都在不断变化，在不同领域、不同时期其侧重点各有不同，但总体上保持着一种动态平衡。改革开放四十年，我国社会发生了巨大变化，刑法的机能总体上是由强调社会保护到社会保护与人权保障并重转变。这种转变体现在刑事法治的全过程和方方面面，既体现在立法上也体现在司法上，既体现在实体方面也体现在程序方面，既体现在理念上也体现在实践中。
一、从类推到罪刑法定
伴随改革开放，我国先后共颁布两部刑法，第一部刑法颁布于1979年的改革开放初期，理论和实务界均习惯于称之为旧刑法。这部刑法从1978年我国法制恢复重建，到1979年7月6日颁布，时间极为短暂，过程极为仓促。1979年刑法的一个标志性特点，就是规定了类推制度，即第七十九条：对本法分则没有明文规定的犯罪，如果认为社会危害性较大，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑。之所以这样规定，主要基于两方面：一方面，文革结束不久，受左的思想影响和客观环境所制，当时的理念是更多地强调惩治犯罪、维护社会秩序，而对人权的保护则明显关注不够。另一方面，当时刑法的立法指导思想是“宜粗不宜细”，这样一来就有一些具有严重社会危害性的行为遗漏在刑法规制之外，如果没有类推制度，就无法打击。
类推制度的存在，固然可以在刑法之外惩治对社会具有较大危害性的行为，从而保护社会安全。但很显然，这样一种制度与人权保障的现代刑法理念是矛盾的，而且类推制度为世界各国刑法所不采。所以，从立法伊始，反对类推的声音就不绝于耳。从司法实践看，类推也确实带来很多弊端，甚至是危害。废除类推的主张随着时间的推移日渐占据上风。
如果说旧刑法是1.0版，那么1997年颁布的第二部刑法则是刑法的2.0版，新刑法突出人权保障，废除了类推制度，并且在第三条明确规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。 这一规定成为刑法典修订和中国刑法发展的一个重要标志。
当然，在刑法修订过程中，对于要不要废除类推还是存在一些争议的。有些学者认为，考虑到我国现阶段惩治犯罪的实际需要，刑法又不可能很完善，会有一些严重危害社会的行为在刑法中没有规定，类推仍有存在的价值和合理性。但是主流的观点认为，应该顺应时代发展需要，加强人权保护，在新刑法中规定罪刑法定。新刑法实施以来二十多年的实践证明，废除类推确立罪刑法定是正确的，不仅得到法律专家和专业人士的认可，也受到普通民众的拥护和国际社会的赞誉。
二、从疑罪从轻到疑罪从无
疑罪，即不确定之罪。这里的不确定，是指事实、证据上的不确定，即事实不清、证据不足。换句话说，有罪的证据不够充分或者没有查实排除合理怀疑。刑罚是最严厉的法律制裁手段，事关人的生命、自由。因此，刑罚的适用即对犯罪的惩罚，必须慎之又慎，需要犯罪事实清楚，证据确实、充分。对于事实不清、证据不足的所谓疑罪，就应该视不同诉讼阶段作出撤销案件、不起诉、判决无罪等处理。然而，这个过程在我国却经历了一番曲折，甚至可以说到目前为止，我们还没有实现完全意义上的疑罪从无。
从立法方面看，1979年颁布的刑事诉讼法受制于当时的历史环境和思想观念，根本排除了规定疑罪从无的可能。但随着改革开放的深入，人们的权利意识与法治意识不断觉醒和提高，对程序正义的诉求呼声日益高涨，学界要求规定疑罪从无的声音渐趋主流。经过近二十年的努力，1996年刑事诉讼法修订时作出了疑罪从无的规定，即第一百六十二条：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”尽管这一规定将证据不足时的无罪判决作为单独的一种无罪判决形式，与经过审判确实无罪的无罪判决相区别，被学者称为一种不彻底的疑罪从无，有些缺憾，但已是一个质的进步。2012年刑事诉讼法再修时将“尊重和保障人权”写进总则，明确不得自证其罪，正式确立非法证据排除规则，同时，进一步细化了刑事案件的证明标准，对何为“证据确实、充分”等作了更清晰的界定，从而在立法上为疑罪从无的落实奠定了基础。
从司法方面看，受“重社会保护轻人权保障”观念以及传统“杀人偿命”思想的影响，疑罪从无长期在司法实践中更是举步维艰，常常异化为疑罪从轻，即对于证据不足、不能形成有罪确信的案件作出量刑上较为轻缓的“留有余地”裁判，而不是无罪判决。河南赵作海案、浙江张氏叔侄案等冤假错案就是典型代表。也有的地方干脆把案件搁置起来拖着不处理，嫌疑人则长期处于羁押状态。
值得肯定的是，伴随着立法的进步和司法改革的深入，近十年来，疑罪从无正逐步在司法实践中实现内化于心、外化于行。突出表现在三个方面：一是加强对冤假错案的防范和纠正。根据最高人民法院的统计，自党的十八大以来，人民法院已经依法纠正了重大冤假错案39件78人；全国各级法院在过去五年总计对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。二是出台一系列规范证据采集、审查、运用、排除规则，形成严格执法鲜明理念。如2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，2013年最高人民法院发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，2018年最高人民法院发布《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》。三是深化以庭审为中心的刑事诉讼制度改革，明确了庭审在查明案件事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，促进了由“侦查中心”到“审判中心”、由“庭下裁判”到“庭上裁判”的转变。
三、从判者不审到让审理者裁判
根据刑事诉讼法和人民法院组织法的规定，人民法院审判刑事案件的组织形式有两种，即独任制、合议制。审判委员会对重大的或者疑难的案件的处理有最后的决定权。然而，在长期的司法实践中，在法院内部事实上存在着院庭长审批案件的制度。就其实质而言，是“审者不判、判者不审”。
2013年党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出“健全司法权力运行机制”，“完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责”，矛头直指“审者不判、判者不审”。此后，最高人民法院开始紧锣密鼓地落实司法责任制。2016年9月，《关于完善人民法院司法责任制改革的若干意见》出台，提出把“让审理者裁判，由裁判者负责”作为司法责任制改革的重要目标，明确改革审判权力运行机制、明确司法人员职责和权限、审判责任的认定和追究、加强法官的履职保障等内容，细化了办案质量终身负责制、错案责任倒查问责制、改革裁判文书签署机制；2017年8月，《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》实施，再次重申“让审理者裁判，由裁判者负责”，并从审判组织和人员、审判流程、审判监督与管理等方面确立了审判机构内部各类人员特别是层级化制度下各级领导的分工和责任。同年《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》明确规定，“除审判委员会讨论决定的案件外，院庭长对其未直接参加审理案件的裁判文书不再进行审核签发，也不得以口头指示、旁听合议、文书送阅等方式变相审批案件。”
司法责任制与依法独立行使审判权相辅相成，依法独立行使审判权是司法责任制的灵魂。“让审理者裁判”，其重大意义就在于打破过去司法权力运行的“行政化”“层级化”状况，改变“审者不判、判者不审”“审与判分离”问题，实现“审与判相统一、相一致”，裁判者必须是审理者，必须要有“亲历性”；审理者必须要有独立地位、独立人格和充分的裁判权。这是司法权运行的规律和逻辑，也是自然规律和逻辑。唯其如此，才能排除案外干扰、干涉，促进案件公正、公平处理，为人权保障扫除障碍。
四、从人犯到犯罪嫌疑人
人犯和犯罪嫌疑人是对尚未进入刑事审判程序的被追诉者的称谓。分水岭在1996年刑事诉讼法的修改，此前，称之为人犯，此后，则称之为犯罪嫌疑人。记得笔者在检察机关工作期间，填写《审查批准逮捕表》时，姓名一栏由于从人犯两个字一下子增加到犯罪嫌疑人五个字，写不下，有的同志就直接缩略为“嫌疑人”或“疑犯”“嫌犯”。虽然不规范，但也基本符合立法旨意，有了“嫌”或“疑”字，毕竟是与人犯的称谓区别开来了。
从人犯到犯罪嫌疑人，不是简单的称谓变化。其体现的是对被追诉对象人格的尊重、人权的保障，隐含的是对程序价值和正义的追求、对刑法机能的调适，底色是无罪推定思想。
与这种称谓变化类似的转变还有很多表现。比如，2016年最高人民法院修改了《中华人民共和国人民法院法庭规则》，规定刑事在押被告人或上诉人出庭受审时，着正装或便装，不着监管机构的识别服；一般情况下，人民法院在庭审活动中不得对被告人或上诉人使用戒具。再比如，近年来公安、司法机关在抓捕犯罪嫌疑人时，给被抓捕人戴头套的做法越来越常见。还有，为了震慑社会、增强犯罪打击效果，曾经风靡各地的公捕公判大会、游街示众等渐渐销声匿迹，成为历史。所有这些变化都折射出刑法机能的调适和平衡，突出了人权保障。
小结：在宽严相济中实现刑法机能的动态平衡
刑法是严厉的，同时也应该是文明的，这是刑事法治的应有之意。改革开放四十年来，我国刑事法治取得了重大进展。随着对人权保障的重视和加强，刑法的两大机能基本实现了动态平衡。总结多年的经验，我们提出了宽严相济的刑事政策。笔者认为，宽严相济十分契合并有助于实现刑法机能的动态平衡，助推刑事法治的完善和提升。就严而言，比如新刑法之后，先后出台了一部单行刑法和多个刑法修正案，密切关注现代社会面临的风险和危机，对恐怖主义类型犯罪、网络类型犯罪、个人信息类型犯罪、环境保护类型犯罪、食品药品类型犯罪、扰乱社会秩序类型犯罪、金融安全类型犯罪加大了打击力度，严格社会秩序管控。刑法罪名也增加了60个左右。就宽而言，比如大幅减少死刑，保留有死刑的罪名减少了约三分之一，实践中坚持少杀慎杀，严控死刑的适用。再比如进一步完善刑罚执行制度，扩大非监禁刑罚的适用等。该宽则宽、当严则严。宽和严的有机结合、协调实施，必然促进刑法机能的动态发展和平衡。
