案情：2018年8月某日，刘某到某摩托车店，以拟购车为由与店内销售人员攀谈，谎称自己是某摩托车协会会员，想购买一辆高性能摩托车参加比赛。双方初步谈好价格后，刘某提出要进行试驾。摩托车店工作人员将一辆摩托车交给刘某单独试驾。但当刘某将价值7300元的摩托车骑走后，销售人员等了许久也没见刘某回来，发觉自己可能上当，遂向公安机关报警。两个月后，刘某被公安机关抓获。
评析：对于刘某的行为如何定性，有人认为，刘某并不具有购买摩托车的真实意图，向销售人员虚构身份，谎称购买摩托车，后以试驾的名义将摩托车骑走，属于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；同时，刘某在非法占有该摩托车时，并非通过秘密窃取的手段，而是让销售人员基于错误认识，主动将摩托车交给自己，故刘某行为应定性为诈骗罪。也有人认为，刘某虽使用欺诈手段，但销售人员在向刘某交付摩托车时，刘某只是暂借使用，并无处分的意思表示；刘某是在暂用该车时将车盗走，故刘某的行为应定性为盗窃罪。笔者同意将刘某的行为应定性为盗窃罪的观点。
首先，本案被害人转移财产并不具有处分的意思表示。本案让人产生疑惑的情节，是行为人刘某对被害人虚构了“要购买并试驾”摩托车的事实，被害人基于错误认识将摩托车交给了刘某。但此时，被害人与摩托车之间的财产占有关系并未被破坏，其将车交出是具有时限性的借用，并未完全将摩托车转让给刘某。虽然刘某在取得该摩托车时采用了虚构事实的方法，但虚构事实“骗来”的也仅仅是对财产的暂时使用，并非所有权。
其次，行为人自行占有涉案财产。诈骗与盗窃同为侵财类，该类犯罪的本质是破坏原来的财产占有关系而建立新的占有关系。诈骗犯罪中，原财产占有关系的转移是由于被害人基于错误认识自愿处分财产造成的，被害人处分财产的行为对涉嫌犯罪行为人取得财产具有承接性帮助作用；而在盗窃犯罪中，财产关系的变化是犯罪嫌疑人自行完成的，无需被害人的“协助”。在本案中，被害人将摩托车交给刘某并不具有处分的意思表示，原财产占有关系尚未被破坏。本案财产关系发生变化是因为刘某试驾未将摩托车交还，刘某自行驾车“一去不归”，导致被害人脱离了对摩托车的控制，是刘某自己的行为使其非法占有该财产，故犯罪嫌疑人的行为应构成盗窃罪。
