近日，偶然读到华东政法大学郝铁川教授的文章：《同违法行为作斗争既是权利也是特定义务》，读完很有收获，但觉得从他的文章还可引出一些未尽的话题。
郝老师在文章中通过列举一些欧美国家立法例将“见危不救”纳入刑法制裁体系，以此说明“与违法行为作斗争”作为公民义务早已是国际普遍的法律实践，主要包括：一是不救助危难须承担刑事责任，如《德国刑法典》第330C条规定：“在发生意外事故、公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险且不违反其他重要义务而不救助者，处1年以下自由刑或并科罚金”；二是拒绝履行协助救难义务须承担刑事责任；三是不报告危险须承担刑事责任；四是不为他人申冤须承担刑事责任。以上各国立法例所涉及的均为不作为犯罪类型，它说明在欧美多数国家，“见义勇为”不只是公民的道德义务，而且是法律的要求，“见义而不为者”须承担法律（而且是刑事）责任。
相较而言，中国刑法中不作为犯罪类型比之欧美国家要少得多。就纯正不作为犯而言，主要限于遗弃罪、逃税罪、拒不执行判决裁定罪、拒不支付劳动报酬罪以及玩忽职守罪等少数类型，不纯正不作为犯虽无法律限制，但现实中也仅限于不作为故意杀人等个别类型。近年来，法律界激烈争议的问题是，应否将“见危不救”行为犯罪化，主流观点是：不行！理由有多种：刑法应保持谦抑精神，不应随意扩大犯罪圈；刑法不是万能的，不是社会治理的最佳手段；刑法是最后法，只有穷尽其他法律手段后，才可考虑使用刑法手段；刑罚有多种副作用，是不得已才使用的手段，因此社会不应过度刑法化，等等。
就不作为犯罪而言，其特殊性在于行为人没有表现于外的构成要件行为，危害结果不是由其积极的行为引起的，只是因为法律要求他必须做出某种行为（他却未做出），他才是有罪的。也就是说不作为行为入罪的根据仅在于法定的或某种规范设定的作为义务。反对将“见危不救”入罪者还有如下具体理由：“见义勇为”的义务边界如何划定？法不责众，如果将事件“在场”者一一追诉，司法将不堪重负；刑法不能逼一个人去做好人……
应该说，上述理由是有力的，但是拒绝将“见危不救”犯罪化，社会也付出了某种沉重的代价：普遍的道德冷漠症，面对公共危险或陌生人的危难，大多数人只是充当看客，秉持多一事不如少一事的原则，任由灾难在眼前发生，这种血的教训已有多起。
对于刑法，社会有一种普遍的认知，即它是一种不得已的恶，总是给人一种面目狰狞之感，让人不敢亲近。相较而言，中国人对道德有着更多的信赖。孔子说：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。因此传统文化对于刑事政策向来主张“德主刑辅”“明德慎罚”。如果说古代刑法总是给人一种恐怖的印象，那么现代刑法已非如此。台湾学者林东茂说：“表面看，刑法极尽
所能地约束自由，事实上，刑法借约束自由以创造自由。刑法创造自由的途径幽婉，非直觉可以透悟。”还有专家说，刑法是研究恶的学问，追求善的艺术。上述说法表达的大致是同一个意思：刑法在表面上以严厉的面目示人，但是其内在精神却充满了仁慈。从社会功能上说，刑法并非只是对犯罪的消极反应（与违法犯罪作斗争），而是有着多重功能：积极预防犯罪，避免公共危险，保护公民自由，确立社会价值，促进伦理教化。如果说其他法律（民商法等）重在利益的平衡和调整，刑法则有着强烈的伦理性，它托起的是一个社会的底线伦理和基本道德，维系的是一个社会共同体最基本的生活条件，在和平时代守卫着人们的安宁和福祉。当然，对刑法而言，这只是理想而非现实。但是有理想才会有憧憬、有希望。
