近日，由最高人民法院司法案例研究院主办、上海市高级法院承办的第十八期“案例大讲坛”在国家法官学院上海分院举办。胡云腾大法官在会议总结中指出，某些电商主体利用自身优势地位，滥用市场优势力量，强迫商家进行“二选一”的案例，此类行为有违公平竞争的市场经济理念，需要通过裁判予以规范，维护公平竞争的基本原则（5月27日中国新闻网）。
所谓电商“二选一”，是指一些电商要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得同时在其他平台经营。或许有人要说，选择哪家商家入驻，这本是电商应有的自由选择权，电商要求商家“独家经营”，这也是一种经营策略，何错之有？实则不然，这些电商往往凭借着自身技术、用户数量、行业控制力等优势因素，逼迫商家签订城下之盟。毕竟，若是这家电商没有这些优势，恐怕也没有哪个商家会甘愿就范。这就使得电商“二选一”在天然上有着违法之嫌。
事实上，电商“二选一”已经涉及多重违法侵权。首先，这种经营模式直接侵犯了入驻商家在其他平台上自由发展的经营自主权。其次，消费者若是只能在一家电商平台上选择商品，就失去了在不同平台上对比选择的机会。可以说，电商“二选一”也在间接上侵犯了消费者的选择权和公平交易权。
市场经济最基本的原则就是竞争。“二选一”在本质上，是在关闭电商之间的竞争渠道，带来的社会后果将是电商市场运行秩序的混乱。我国反垄断法明确规定：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。电子商务法亦规定，电子商务经营者……，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
遗憾的是，相关规定过于原则，相关排他性行为是否严重到违反反垄断法以及电子商务法的程度，还取决于行为人是否具有市场支配地位。而市场支配地位的界定、市场范围的选取、市场份额的计算则尤为复杂且标准难以统一。这就使得相关规定犹如屠龙之术，想要用之规制为各界诟病已久的“二选一”，显得有些心有余而力不足。
在此背景下，提出“二选一”有违公平竞争的市场经济理念，需要通过裁判予以规范，维护公平竞争的基本原则，对于当前司法实践显然有着指导意义。司法需要对于“二选一”的霸权行为更有作为。一方面，对于能够确认拥有市场主体地位的行为人，则通过反垄断法予以调整；另一方面，对于电商强迫商家签订的“二选一”合作合同，也有必要确认该合同无效，让商家不必为霸王条款承担不公平的违约责任。
当然，司法毕竟只是社会正义的最后一道防线，具有滞后性。要在根本上取缔“二选一”这种对市场与消费者百害无一利的不正当竞争行为，还须由法律作出更为明确的强制性规定。值得欣慰的是，2018年6月初，国务院八部委局办联合制定的《2018网络市场监管专项行动（网剑行动）方案》提出“从严处罚限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参与其他第三方交易平台组织的促销活动等行为”，其中并未严格限定平台的优势地位前提。
只有让市场主体在市场中有序竞争，才能倒逼经营者争相向消费者提供更好的服务与商品。期待这种具有进步意义、切实维护市场秩序的法治精神能够早日写进法律，让执法与司法在打击“二选一”的不当行为中更加于法有据，更加能够有所作为。唯此，市场才能得以荡清，消费者权益实现才能更加可期。
