时延安教授的新作《刑法的伦理道德基础》（刊载于《中国刑事法杂志》2019年第3期），在当下刑法学界所盛行的实证研究、大数据分析以及德日刑法规范体系研究的论文中，别具一格，直抒胸臆表达出刑法应有的“善良”。作者旗帜鲜明地提出“刑法的正当性判断，应当建立在社会伦理道德基础之上”并进一步以“容忍”“谴责”“排斥”三项规则来指引刑法的立法与司法，这一观点，以一种看似“主观”的“抽象模糊”的规则试图重新建构刑法的出罪入罪标准，对于当前主流刑法学界追求“客观”的“具体明确”的立场具有一定的冲击力。
发人深省的刑法与伦理道德的“灵魂”求真
论文中并非抽象地进行伦理道德的正当性论证，而是着力寻找刑法与伦理道德的灵魂沟通所在，分别从二者的一般关系以及刑法话语体系中与伦理道德颇为相似的刑法教义学中作为“秩序维持”的两个方面展开。首先，运用“实然”到“应然”的逻辑，从伦理道德对刑法维护的需要到其在刑法上正当化基础进行阐述，论证了二者作为人类生活共同的需要具有共同的价值基础，以及在行为规范上同样重要的意义。其次，从刑法教义学中与“法益保护”相对应的“秩序维持”进一步分析，在该部分以“法律为最低限度的道德”为基础，论证刑法规范与伦理道德规范具有相通性和连接点。以超法规阻却违法根据来说，其“社会相当性”理论作为阻却违法根基探讨时，何谓“相当”这样一个看似确定实质模糊的词语，只能通过大众对行为的接受程度来判断，而对于大众来说，在法律规范之外的接受也只能求助于伦理道德规范。作者将二者关系一针见血予以说明，明确指出“近代以来法学研究更是创造了一整套法律概念，使法律规范看起来和伦理道德规范有着明显的差距，但是从规范内容以及是非判断上二者具有高度的一致”。
在笔者看来，在如今大数据带来的实证主义盛行的法律研究潮流中，作者反其道而行之，不惧早已被实证主义占据主流的“法律与道德不存在必然联系”的论点，提出以伦理道德重塑刑法的正当性，虽有意外却也在情理之中。刑法学界泰斗高铭暄教授在此前也曾提出过“现行的刑罚政策有必要朝刑罚应有的伦理方向进行调适”。在刑法与伦理道德的关系上，从古典刑法学派“报应论”的立场就可以看出其天然的联系，只是在实证法学派到来之后，人们更倾向于一种看得见摸得着的“物质”的研究，刑法在进化中努力摆脱伦理道德的魅影，试图以“法益”“规范”来建构一个更为具体的刑法自我体系。在今天看来，这个体系仍然无法摆脱“道德评判”的需要。笔者深为认同这种“务实”和“求真”的态度，既然我们的体系在解释刑法适用中受到了大众的怀疑，那么就必须对规范进行还原，如何还原？以什么为依据还原？讲到根本，我们可以确切捕捉的还是法律规范之外的伦理道德规范。对此，作者形容为刑法与伦理道德规范的“灵魂”沟通。而这种灵魂沟通的通道，作者诉诸“容忍”，以“容忍”切割刑法介入的边界，而笔者更倾向于诉诸人与社会沟通纽带的“同情”，一种“己所不欲勿施于人”的感情。在赫胥黎《进化与伦理理论》中提出的伦理进化过程中，便将“同情”作为人类伦理进化的基础，认为人类以此建立天性之外的被塑造的“内在人”，亚当·斯密将其称为良心，称其为社会的“看守人”。
以相对“不变”应对绝对“变化”的思辨求善
在论证伦理道德作为刑法正当性基础时，将伦理道德区分为自然的伦理道德规范和建构的伦理道德规范。虽然文中对“建构的伦理道德”并未予以专门的定义解释，但基于作者对建构的伦理道德短暂形成过程以及不足以说明正当化的论述，笔者粗浅理解，作者致力于将自然的伦理道德规范作为刑法正当性基础，是基于作为天然的法感情的相对稳定可靠性。正如作者在第五部分谈及伦理道德时，认为“伦理道德规范”不是一成不变的，而在第四部分提出“不是社会伦理道德规范发生了大的改变”而是“人民理解和接受伦理道德规范发生了大的改变”。
基于自然的伦理道德规范的正当基础，论文提出了“伦理道德对刑法的指引”，但整体的论述仍然倾向于一种伦理道德出罪机能的研究。对于伦理道德所引起的“入罪”问题的探讨，虽然从严格的逻辑一致性来看，既然伦理道德可以作为出罪的依据，也同样可以作为入罪的依据，但对于其“入罪”机制笔者持谨慎的怀疑态度，作者在文中也从道德泛犯罪化以及伦理道德的“积极与消极”与“克己与利他”多角度予以限制理解，并以罪刑法定的“空白”解释予以回应。
回过头来看，无论是昆山反杀案还是辱母杀人案，刑法从来在规范意义上不否定对于侮辱行为或者杀人行为不能防卫的问题，而只是在具体的适用中出现了偏离“常情”，而这正是“伦理道德”得以介入的空间，这也是作者论文写作的出发点。作者秉持“恶法非法”，基于伦理道德规范内在与法规范具有“灵魂”的一致性，以相对稳定的伦理道德去判断刑法的正当性，笔者深为认同。但不容忽视的是，伦理道德规范作为客观规范本身是无意义的，其所发挥作用的空间就是公众的接受程度，这也是作者在文中的主旨观点，但如果单纯以公众接受与否论证入罪，似乎更像“春秋决狱”，这也是作者文中断然否定的。因此作者关于伦理道德作为刑法正当性基础的论证，应当是一种必要性论证，而非充分性论证。也是在这个基础上，其在“出罪”的领域发挥作用的空间更大。
如此看来，伦理道德的入罪指引，更像是一种“无意”的内在一致，而非刻意地寻求契合。以杀害尊亲属来说，“尊卑亲属”的伦常考虑并不直接影响犯罪的成立与否，仅在量刑中发挥作用，其入罪的根据仍然是在“生命权”法益保护的基础上，在“不得杀人”的一般规范上二者得以一致。对于伦理道德的入罪根据，笔者更倾向于理解论文中提出的“伦理道德的正当化基础”是一种观察视角和检验规则，并不排斥规范刑法学的“法益”等观点，正如作者文中所提出的伦理道德规范与刑法规范的三维空间设想。
