未办理抵押登记能否以诉讼时效抗辩

　　案情：高某、刘某与雷某（女）系高中同学，三人大学毕业后回到原来城市工作。2011年11月13日，高某为刘某从北京某公司代购一批价值62.5万元的货物，出于老同学之间的信任，三人签订协议书约定雷某将新购的本单位集资房抵押至高某处为刘某还款作担保，并就还款期限及利息等进行了约定，还款最后日期为2012年1月15日。协议签订后，雷某将《内部员工认购协议》等购房协议交给高某，高某依约代购货物并支付了货款，但刘某并未付款。2014年1月8日，在高某催促下，刘某出具欠条，对欠款金额及还款时间进行了重新约定，但刘某仍未按约付款。高某遂将刘某、雷某起诉至法院，请求判令二被告连带向其支付代购款共计62.5万元，并赔偿逾期还款利息12万元和资金占用金5万元。雷某辩称，其对高某与刘某重新达成还款协议并不知情，诉讼已过保证期间，自己不再承担担保责任。一审法院认为，协议书明确约定雷某以自购房屋作还款担保，故高某要求雷某承担还款责任，符合法律规定，但清偿责任应当在抵押房产价值范围内。一审判决：刘某支付高某货款及利息和资金占用费，雷某对上述款项在抵押房屋价值范围内承担连带清偿责任。雷某不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。雷某向法院申请再审被裁定驳回后，向检察机关申请监督。

　　评析：就本案高某向雷某主张权益是否超过诉讼时效，雷某是否应当承担连带清偿责任的问题，有人认为，根据物权法第15条规定的物权变动与原因行为区分原则，是否办理抵押登记不影响抵押合同的效力，在抵押合同有效但未办理抵押权登记的情形下，抵押人负有协助债权人办理抵押登记和承担抵押合同上的担保责任的义务，法院根据高某的请求判决雷某在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，本质上属于担保人依照抵押合同承担的担保义务，法院判决雷某在抵押房屋价值范围内承担连带清偿责任并无不当。也有人认为，本案抵押合同成立，但抵押权未成立，高某通过诉讼向雷某主张担保责任的期间不得长于两年主债权的诉讼时效期间。

　　对此，笔者认为，本案中，因当事人未能办理抵押登记，故抵押合同有效但抵押权未生效，债权人高某只能请求抵押人雷某在抵押物价值范围内承担债务清偿责任。由于该担保义务基于合同约定，故属于债权范畴的担保，应适用诉讼时效制度。根据民法通则第135条规定，向人民法院请求法律保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。据此，高某请求雷某承担抵押合同上的担保义务的诉讼时效应为两年，即从2012年1月15日主债务届满日起至2014年1月14日止。其间，没有证据表明高某向雷某主张过权利。刘某于2014年1月8日向高某出具欠条，重新约定了还款期限，该欠条对主合同作出了变更，增加了雷某的担保义务，而雷某对此并不知情，未作出同意的意思表示。根据合同相对性原理，该主债务诉讼时效中断的效力不能及于雷某，其依照抵押合同所承担的担保责任已经超过诉讼时效。同时，雷某在一审中以诉讼时效提出抗辩，二审中又以超出诉讼时效为由上诉，但一、二审判决中均未对担保债权是否超出诉讼时效作出认定。故本案抵押合同成立，但抵押权未成立，高某向雷某主张担保责任的期间不得长于两年的主债权诉讼时效期间。本案自协议书约定2012年1月15日主债务履行届满日起至2014年1月14日，高某未向雷某主张过权利，雷某的担保诉讼时效已过，不应再承担担保责任。2018年12月17日，某省检察院以二审判决适用法律错误为由向该省高级法院提出抗诉。省高级法院指令某市中级法院再审。2019年5月31日，某市中级法院作出民事判决，撤销了二审判决中雷某在抵押房屋价值范围内承担连带清偿责任的内容。