职权主义传统国家不宜全盘引入当事人主义模式

　　鲁网9月11日讯  在法学史上，学说通常以法国大革命为界限将职权主义的历史发展一分为二：大革命前的职权主义，称为传统的职权主义，主要以教会法、1670年《刑事法令》等为代表性的法律文本，强调实质真实，赋予公权力机关强大的侦查权、公诉权、预审权以及裁判权，被告人总体处于较弱势的地位；大革命后的职权主义，则称为“新职权主义”，以拿破仑的《重罪法典》为经典法律文本，仍以实质真实为导向，但有意识地构建更具“透明”“对抗”及“人权保障”色彩的程序机制。“新职权主义”同样也非一成不变。从十九世纪中叶起，欧陆各代表性国家（如德国、意大利、西班牙、瑞士等）便纷纷对拿破仑《重罪法典》所确立的程序结构进行较全面的检讨，并针对各自刑事司法实践中所出现的种种问题进行符合国情的改革，包括吸收当事人主义诉讼模式的合理要素，确立了极具个性、差异程度明显的职权主义类型。而在诸多改革尝试中，意大利1988年的刑事诉讼改革最具震撼力，因为这是欧陆传统职权主义国家全盘引入当事人主义的一次激进尝试，为世界上许多职权主义传统的国家尤其是转型国家的刑事诉讼改革提供了全新的论域和素材。

　　1988年刑事诉讼法典的主要内容

　　意大利1988年的刑事诉讼法典主要作出了四项重大改革：

　　（一）废除预审法官，改设预先侦查法官，重新配置各诉讼主体的职能。在旧法典的程序框架下，预审法官具有强大职权，既主导侦查取证过程，又承担起诉职能，被认为是职权主义的象征。此次改革废除了预审法官，改设预先侦查法官。预先侦查法官仅负责在预先侦查阶段对可能严重损及公民基本权利的侦查行为或强制措施进行司法审查，整体的预先侦查由检察官领导司法警察进行。预先侦查终结后，检察官可提出刑事公诉申请，由预先侦查法官在听取双方当事人意见后作出裁决。预先侦查法官作出起诉裁决后，案件将移送审判，由处于中立地位的法官作出裁判。由此，意大利刑事诉讼基本上解决了原本预审法官的职能混同问题，法官原则上不再承担积极的证明责任，律师的辩护权得到了较明显的强化，控辩平衡的诉讼构架得以确立。

　　（二）确立诉讼阶段清晰划分原则，创设双重卷宗制度，诉讼阶段相互阻隔。新法典将刑事诉讼划分为相互阻隔的三个阶段：预先侦查阶段、初步庭审阶段和庭审阶段。在预先侦查阶段，检察官领导司法警察行使侦查职能，且有义务评估“预先侦查所获得的证据是否可以在法庭内支持起诉”。检察官如认为证据充足，可提出移交法庭审判的请求；相反，如认为证据不足或不宜提起公诉，可向预先侦查法官提出归档不诉的申请，预先侦查法官对于归档不诉的请求进行审查，依现有证据可作出归档不诉、退回进一步侦查以及裁定公诉人提起控告三种类型的裁决。在初步庭审程序中，预先侦查法官负责审查证据是否足够充分以将案件移送庭审。如果预先侦查法官在审查证据及听取双方意见后认为起诉证据不足，则应作出不予起诉的判决，反之则应发布审判令。审判令发布后，为避免庭审法官因全面接触卷宗而导致先入为主，法典创设了“双重卷宗”制度，将初始侦查卷宗一分为二：一为庭审卷宗，内容包括双方当事人在对席状态下所实施之诉讼行为的内容笔录以及检察官和司法警察所实施的不可重复的诉讼行为笔录，此卷宗应交由庭审法官查阅，可在庭审中宣读，并能成为最终判决的依据；二为公诉人卷宗，包括检察官、司法警察和律师所实施之诉讼行为的所有笔录及材料，此卷宗仅为控辩双方所有。案件进入庭审阶段后，由法官在听取控辩双方对席辩论后作出判决。

　　（三）确立证据在庭审中的核心地位，并设置了对抗式的庭审方式。1988年法典设“刑事证据法”专章，这在大陆法系国家系首创。同时，法典第526条规定，“法官在评议中不得采用不是依法在法庭审理中调取的各种证据”。据此，任何未经法庭对席审理的证据原则上均不能用于判决。在改革后的庭审过程中，证明责任主要由控辩双方承担，法官原则上仅负责对证据进行评价。但在特别情况下，法官有权询问证人和当事人，或者采纳新证据。此外，交叉询问技术的引入使得庭审更具对抗性，但法律同时规定禁止提出可能有损回答真实性的问题以及具有提示性倾向的问题。由此可见，1988年法典并未完全接受英美法系占据主导地位的“司法竞技”理念，依然保留了相当的“实质真实”传统。

　　（四）设置多种特别程序，强调繁简分流。为简化诉讼程序、提高司法效率，新法典设置了五种特别程序：（1）刑事协商制度，被告人和公诉人在适用刑罚的种类和标准上达成一致意见时，则可以减少三分之一的量刑；（2）简易程序，依据被告人的请求可以由预先侦查法官在初步庭审中根据现有的文书作出判决，此时，对被告人的量刑可以减少三分之一；（3）立即审判程序，如果证据清楚或已对被告人讯问，依检察官请求并经法官同意可以从预先侦查程序直接进入庭审程序；（4）直接审判程序，对于被当场逮捕的行为人或者在讯问时认罪的犯罪嫌疑人，可以由检察官直接移送法院启动庭审程序；（5）处罚令程序，对于情节显著轻微的案件，检察官可以向预先侦查法官申请适用处罚令程序，处以法定最低数额一半的罚金。

　　法典在实施中面临挑战

　　虽然1988年法典几乎完美地契合了学者的构想，但却在实际施行中面临着严峻的挑战。一方面，诉讼阶段阻隔和过于严格的传闻证据排除规则导致打击犯罪不力，尤其是在黑手党案件中，证人出庭作证率极低，传闻证据排除规则过于严格导致控诉异常艰难；另一方面，制度设计杂糅，配套制度缺失，改革在引入当事人主义制度的同时仍夹杂着原有的职权主义传统，例如保留了法官的庭外调查权、不允许双方当事人进行诱导性询问等，给司法实践的应用带来了极大困扰。因此，从1989年至1992年，意大利的黑手党犯罪达至顶峰。负责打击黑手党的司法警察和检察官抱怨新法典将审前程序和审判程序作僵化分离，过于严格的传闻证据排除规则令法庭上的控诉变得异常困难，因为庭审前所获得的供述大部分不可使用，而几乎没有证人愿意在这类案件中出庭作证，这激发了意大利公众对政治环境和社会治安的担忧。面对各方面的压力，意大利宪法法院率先介入，于1992年以三个著名判例（第24号、254号和第255号）否定了以彻底“直接言词原则”为特征的诸多改革成果。立法者随后进行一系列法律修改，增设诸多传闻证据规则的例外。由此，1988年法典所极力构建的“诉讼职能分立、诉讼阶段阻隔”几近虚设，强调实质真实的职权主义重新成为主导意大利刑事诉讼的基础。

　　意大利刑诉法改革述评

　　几乎可以认为，意大利1988年的改革无论是在立法层面还是在施行效果层面均未达到预期效果。核心原因主要包括两个方面：一方面，在立法上，1988年法典所建构的刑事诉讼模式自始便极具“混杂”性，并未从根本上改变意大利的诉讼传统；另一方面，在实践中，形式真实的诉讼价值观与欧陆传统的实质真实观形成尖锐的冲突，导致改革呈现钟摆式的振荡，这主要体现于传闻证据排除规则的适用限度问题上。但不可否认，1988年改革仍然取得了一些令人瞩目的成绩，尤其是废除了预审法官、强调庭审的直接言词原则和刑事辩护权的充分保障，确保刑事诉讼全过程的控辩平衡。然而，传统职权主义国家（如法国和德国）通过近几十年来渐进式的诉讼制度改革，也在强化个人权利保障以及提升公正程序理念方面取得了不少类似成果，很难说意大利1988年改革所取得的这些成果源自于当事人诉讼模式的移植，更多的只能说是吸收了部分正当程序的理念。

　　意大利1988年的刑事诉讼改革经验对中国及其他大陆法系传统的国家较具启发意义。不难看出，当事人主义所倡导的形式真实（法律真实）、司法竞技等诸理念，与职权主义秉持的客观真实（实质真实）、职权判定等形成尖锐冲突，因此通过激进的变革全盘引入当事人主义诉讼模式，既不能克服所谓的源于“职权主义”的弊端，还可能导致程序杂糅失序，甚至呈钟摆式的变动，让决策层及公众失去信心。因此，刑事诉讼改革不宜极端，而应立足一国的诉讼传统。也因为如此，当下欧陆代表性国家的新职权主义诉讼模式可以成为中国刑事诉讼后续改革的重要借鉴选项。