最高人民法院公布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（下称《指导意见（二）》）就醉酒驾驶明确规定，“对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。对此，社会各界就醉驾入罪条件又进行了一轮激烈争辩。笔者认为需要对此予以理性看待。
由于刑法第133条关于危险驾驶罪规定中，第1款第1项的追逐竞驶和第2项的醉酒驾驶立法表述存在区别，理论界和实务界对醉酒驾驶行为入罪标准有着不同的认识，即醉驾是一律入刑，还是应当有所区别。《指导意见（二）》的发布，是最高人民法院首次以司法解释的形式对这一争议进行回应，意味着即使符合规定的醉驾标准，也有可能不作犯罪处理，或者在情节轻微的情形下可以免予刑罚处罚。
2011年刑法修正案（八）生效实施之初，公安机关对醉驾行为采取的是一律入刑的态度，从实践反馈的情形来看，该做法确实改善了醉驾情况，各地醉酒驾驶率大大降低。但不少学者认为，不考虑案件的具体情节，不加区分地将醉驾行为一律认定为犯罪有失妥当。公安机关和主张醉驾一律入刑的学者都是立足于危险驾驶罪的立法规范，其中追逐驾驶行为需要情节恶劣方可入罪，而醉酒驾驶行为却未加以任何限定条件，所以，在罪刑法定原则下，可较为明确地得出醉驾入刑并不需要额外的限制性条件的结论。
一律入刑者以严格遵循罪刑法定的立场，认为醉酒行为与酒驾行为的不同处理方法已然是考量了宽严相济的刑事政策，现有立法表明对醉驾行为在是否入罪问题上应当“一视同仁”。一律入刑的观点基于预防性立法角度，关注的是醉驾行为对公共安全的威胁，有注重公共安全法益的立场确认；需要根据案件情节予以区别对待者，认为需要在醉驾行为的差异化基础上审慎运用自由裁量权，有注重权益保障的价值主导。不可否认，无论是哪一种学说立场，都是基于罪刑法定原则的展开，都需要恪守刑法最后底线的属性，保持刑法的谦抑性与不得已性。虽然醉驾行为成立危险驾驶罪的最高刑仅为六个月拘役，但刑罚的后果并非是简单的剥夺和限制自由。因此，对醉驾行为是否应当认定为犯罪，仍要谨慎判断行为人的受刑必要性问题，即考虑具体行为人的行为是否应该纳入到刑法范围予以规制。
笔者认为《指导意见（二）》并不是要否定“入刑论”，也不是要极力张扬“区别论”。从醉驾入刑以来，“喝酒不开车、开车不喝酒”的规范意识已经基本得以确立。在醉驾入刑时隔多年之后出台上述意见，是结合实践中醉驾入刑样态的复杂情形，刑法随社会的变化发展所作的适应性调整。在2017年，浙江、上海、江苏等分别出台了醉酒驾驶机动车的立案、量刑规则，规定了醉酒驾驶的若干出罪情形。其中主要包括挪动车位；非“道路”上接替驾驶；驾驶摩托车、电动车低酒精含量且未造成严重后果；道路使用情况等具体情形。在《指导意见（二）》中则规定醉驾定罪量刑须考虑醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况。可见，最高法的上述规则结合了刑法第133条关于醉酒驾驶的罪状描述和刑法总则第13条、第37条的规定，为醉酒驾驶行为出罪和免刑提供了较为具体的法律依据。这是刑法适应性的再次体现。
需要注意的是，以单一的酒精含量为入刑标准，对超过法定标准的醉驾行为一律认定为犯罪或许是过于严苛，但滥用刑法第13条、第37条，对醉驾行为轻易出罪或免刑又必将走向另一个极端。危险驾驶罪作为危害公共安全类犯罪，是典型的抽象危险犯，并不要求实害结果的出现。刑法第133条第3款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”（如交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等）。从危险驾驶罪的刑罚配置看，作为犯罪，受刑法规制的醉驾并不以实害结果为构成要件，否则就失去了将醉驾行为单独列入危险驾驶罪的意义，会造成罪刑不相适应的后果。因此，我们不可能以没有造成实害结果作为醉驾出罪的事由，这有违醉驾入刑的立法初衷。同理，诸如为救助病人的醉驾行为虽未造成交通事故，但对公共安全造成可能实现的危险的情形的，仍然构成犯罪，而且此时是否能够一律以紧急避险排除违法性仍然不无异议。在此情形下，我们仍然不能把定罪情节与量刑情节混为一谈。
总之，醉驾行为虽然可以依据刑法第13条出罪，依据第37条免予刑罚处罚，但是，这并不是无条件的。具体到这一从宽性的原因，笔者认为，其理由仍然是欠缺刑罚处罚必要性；同时，基于醉驾案件数量的激增及案件本身的多样性与复杂性，因而从刑事政策层面需要给出刑罚退出的有限渠道。但是，就刑法的现有规定来说，醉驾行为本身的可罚性仍然在于对公共安全带来的现实危险，这一危险状态的存在仍然是其入罪与司法适用的中心点。
总之，笔者认为最高法《指导意见（二）》对醉驾行为的从宽性规定，既没有超越危险驾驶罪的立法根基，也不是对醉酒驾驶行为的宽纵。对于轻微的醉驾行为，即使要根据上述量刑意见予以出罪或者免予刑罚处罚，仍然需要结合主观与客观两个层面进行综合判断，需要对行为人是否必须应受刑罚进行细致考量，结合现实的醉驾程度与对法益侵害的危险状态，从刑罚必要性与比例性立场出发，审慎查明与区别对待，把宽严相济的刑事政策贯彻到底。
（作者单位：西南政法大学法学院）
