《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》（下称《批复》）规定，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算；挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。”按通常理解，行为人挪用公款数额较大，进行非法活动、营利活动之外的其他活动的，只有当其超过三个月未还的，方能起算其追诉时效，因为此时才认为犯罪成立。这也是实践中许多司法机关用以确定该罪追诉时效的主要依据。
按如上理解，以“数额较大，超过三个月未还”作为追诉期限的起点会给实践带来困惑，将使本来违法较小的进行其他活动的挪用公款行为承受与非法活动型及营利活动型挪用公款行为相比更为不利的刑罚后果。例如，国家工作人员利用职务之便挪用公款一万元用于个人日常消费，此时尚不能开始起算追诉时效，因为此时还没有满足“超过三个月未还”的条件。而当三个月期满，他仍未还款时，追诉时效方能起算，而根据挪用公款罪的法定刑规定，这种情形下的追诉时效一般为五年。所以，前后相加，一共要经过五年零三个月，司法机关才不追究行为人的刑事责任。但是，若行为人挪用公款一万元是为了从事非法活动，那么此时，他不用受“超过三个月未还”这一条件的限制，追诉时效可以开始起算。而同样根据挪用公款罪的法定刑规定，这种情形下的追诉时效一般也为五年。故仅经过五年之后，司法机关就不再对行为人进行追诉。由此，不难发现：挪用公款从事合法活动，要经过五年零三个月才不再追诉，而挪用公款从事非法活动，反而只要经过五年就不再追诉，从时间上看足足缩短了三月之久。一般而言，追诉时效的长短与犯罪行为的危害程度成正比，重罪的追诉时效长，轻罪的追诉时效短。而挪用公款从事非法活动的社会危害性显然应重于挪用公款从事合法活动，但挪用公款从事非法活动反而可以在更短的时间内就不再受到司法机关的追诉，变相造成的局面是，性质更恶劣的行为反倒逃脱了处罚，这不符合罪刑相适应的要求，同时也与一般公众的法感情相悖，不利于刑法的一般预防效果。
造成这种局面的主要原因，在于对挪用公款罪的构成要件把握不准，即错误地把“超过三个月未还”理解为该罪的构成要件。所以，既然将其视作构成要件，那么为了满足《批复》中“从挪用公款罪成立之日起计算”的要求，当然就得将三个月之期限考虑其中，如此，自然就产生了上述问题。事实上，“超过三个月未还”不应该是该罪的构成要件，而应将其理解为该罪的一个客观处罚条件。
所谓客观处罚条件，是指某种行为举止，与构成要件该当性、违法性和有责性无关，而被视作犯罪成立要件之外的、决定行为可罚与否的实体要素。其并不决定犯罪成立与否，与行为违法性无关，而纯粹是决定刑罚权发动与否的条件，功能主要在于限制处罚范围。一般而言，犯罪成立的后果即是国家刑罚权的发动，即有犯罪就有刑罚。但是在一些特殊情况下，行为虽已构成犯罪，但是即刻对其发动刑罚可能过于严苛，于是立法者基于刑事政策的考量，考虑刑罚之必要性，为某些行为规定处罚条件，设定处罚门槛，以缩小刑罚打击范围。刑罚法规既有行为规范的机能，也有裁判规范的机能，客观处罚条件不是构成要件要素，其并不对应于刑罚的行为规范机能，而是裁判规范的组成部分，其所体现的是立法者在对犯罪事实进行判断的基础上，对发动刑罚权的各外部条件的充分考虑，其体现的是行为的“需罚性”而非“当罚性”。在我国刑事立法中，一些规定已经体现了客观处罚条件的实质内核。比如丢失枪支不报罪中的“造成严重后果的”，以及信用卡诈骗罪中的恶意透支后，“经发卡银行催收后仍不归还的”，都有观点认为其就是一种客观处罚条件。
挪用公款数额较大，从事一般活动，超过三个月未还的情形中，“超过三个月未还”就是一个客观处罚条件。实际上，不管挪用公款的目的以及用途是什么，只要挪用行为已经实际发生，那么相应机关单位对公私财物的管理支配，以及国家工作人员的职务廉洁性都已经实际地遭受了损害，这不会因为挪用公款从事非法活动、营利活动还是一般活动而有所区别，所以，此时可以说犯罪已经成立，追诉时效即可开始计算。但是，挪用公款从事非法活动毕竟比从事一般的合法活动更为恶劣，将从事一般活动与从事非法活动作同等处理显得并不合适，所以基于刑事政策的考量，对于挪用公款从事一般活动的情形，增加“超过三个月未还”这一客观处罚条件，当犯罪成立之后，只有满足这一条件才受处罚，但这一条件本身对犯罪的成立与否没有影响，其只是国家刑罚权发动的一个条件。
所以，将“超过三个月未还”理解成该情形下的客观处罚条件，则《批复》中“犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算”就应理解成“挪用公款之日起计算”而不是“三个月期满之日起计算”，惟如此，才能保证公平公正地实施刑法。
(作者单位：西南大学法学院)
