商业性使用是构成侵权的前提

　　此案涉及在微博和微信等网络平台，针对演员剧照制作的类似“表情包”素材内容的使用是否侵犯演员本人肖像权这一法律问题的认定，以及对自行致歉行为的效力认定，对此类使用情形酌情认定赔偿数额需要考虑的相关情况的认定。

　　关于类似“表情包”剧照的使用是否侵犯肖像权

　　肖像权是公民人身权利的重要组成部分。我国民法通则中规定公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。传统的侵犯肖像权的使用行为，主要是使用明星照片介绍产品，使公众误认为明星为其产品代言，是比较明显的商业行为。“表情包”的情况有所不同，一般是使用影视剧中的角色或者长相有特点的人物带有夸张表情的照片或动图，部分附有说明文字，用在微博、微信等网络文章中，可以烘托文章的生动气氛。关于“表情包”的使用是否侵权这一问题存在争议，也涉及到针对演员剧照制作的类似“表情包”素材内容的使用是否侵犯演员本人的肖像权这一法律问题的认定。“葛优躺”的影响力极高，是此类情况的典型代表，对该形象的使用已经成为网络用户表达某种情绪的方式，形成一种典型的社会文化热点和现象。对这一形象的使用，是否已经与演员本人的肖像人格权和财产权产生了分离，不再受演员本人控制，存在较大的争议。有人认为如果“表情包”已经成为通用的情绪表达方式，不应再涉及肖像权问题。

　　判决书中的判案理由陈述得较为充分，认定类似“表情包”剧照的使用行为构成侵权的前提条件，一是一般社会公众可以将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起，二是具一定商业性使用的性质，其认定方式未脱离传统民法中关于肖像权保护的基本规则。此案中,艺龙网对“葛优躺”图片使用多次，与其业务联系密切，系明显的宣传行为，属于商业性使用，其行为构成侵权。

　　关于致歉声明效力的认定

　　虽然艺龙网官微已经自行发布过致歉声明，但一审判决未认定该声明有效，仍判决其在网站发表致歉声明。认定的理由是根据一般情形判断致歉文中的部分内容和语气表达并未传达正向的抚慰作用，且再次宣传其品牌，并因其语气略带嘲讽，引起葛优不满。一审判决要求艺龙网再次致歉，二审法院给予了支持。

　　关于致歉是否取得对方认可才视为有效，应视情况而定。如果是当事人商议或法院调解解决的案件，被侵权一方认可致歉或放弃致歉要求是达成一致的基本条件。判决中涉及的致歉诉请，如果侵权人已经完成了与其侵权行为程度和范围相符的致歉行为，即便被侵权人在情感上未能接受，也不影响法院认定致歉行为已经实际履行。一般情况下，致歉的范围要与侵权影响的范围相符，内容应包括：我做了什么；我认识到行为的性质和错误；我向被侵权方表达歉意，请求其原谅。其中致歉的态度最忌插科打诨的调侃，直接影响致歉的诚意。

　　关于侵犯此类肖像权赔偿数额的认定

　　针对此案最后确定的赔偿数额，也存在不同意见。有人认为葛优是一线大明星，代言费高，应给予高额赔偿；有人则认为“葛优躺”已成为文化现象，使用并非利用其形象代言，而是表明一种态度，甚至不应进行赔偿。

　　法院综合考虑赔偿数额的情形均在判决中详细列明，其中部分是基础项目，如艺龙网的使用行为提高了网络用户对其微博的关注度。部分是需考虑增加赔额的项目，如葛优为著名演员，公众对其关注度较高；艺龙网有一定影响力，其使用商业特征明显，使用照片数量和次数较多。还有部分是可以考虑减少赔额的项目，如该微博阅读量一般，影响范围有限；艺龙网接到通知后立即进行了删除，并表达与葛优协商解决纠纷的意愿；对“葛优躺”剧照的使用不同于直接使用个人照片，具有迎合网络热点、幽默夸张的特点，与传统商业直接使用名人肖像进行宣传的行为存在区别；此案判决应为剧照权利人留有部分赔偿份额等。

　　葛优提出高额赔偿的理由之一是认为艺龙网的行为可能造成网络用户误认葛优为网站产品进行了代言，但一般用户对此案中“葛优躺”这一形象的使用，基本不可能形成此种判断。故对此类情形的使用，虽然考虑到葛优是一线明星，也不宜判决赔偿额过高，应与使网络用户误以为葛优真实代言的情况给予较大的区别。法院最后的赔偿数额和合理费用为7.5万元，与艺龙网使用时对图片的商业化程度较高，使用次数多等具体情节有直接关系。