电子商务法三审稿指瑕（之一）

　　《电子商务法》是我国网络经济的重要基本规则法，也是消费者权益在电商领域保护的基本法，更是电商平台和商家的行为法。电商法的重要性，要求立法者更加审慎。这个立法项目自2013年正式启动至今已有5年之久，前段时间向社会公开发布了三审稿。笔者以为，较之二审稿，三审稿确实改进不小，增加了不少亮点，但仍存在不小的改进空间。

　　一、大数据营销与大数据杀熟出现了混淆

　　三审稿新增加的第19条，规定经营者在利用大数据精准营销的同时，应提供“不针对个人特征的选项”。这条被媒体广泛解读为对大数据杀熟的否认，其实这样的理解并不正确。大数据杀熟的本质特征，是利用大数据判断消费者是否具有议价和比价能力，然后进行价格歧视。这条的规定则是从精准营销角度，向用户提供更多的选择，并未能涉及到价格歧视的问题。从禁止价格歧视的角度看，本条的规定应直接明确“电商经营者不得以任何方式进行价格歧视”更为妥当。

　　在禁止非法搭售方面，三审稿第19条第2款后半句对搭售默认同意作出了否定性规定，但前半句则并未否认搭售的违法性，只是要求搭售要以“显著方式”作出。这样一来，既然不得搭售默认选项，又不禁止搭售行为，反过来还要强调搭售内容，这就让搭售广告变得“耀眼”无比，势必造成误导消费者的后果。

　　二、押金的一般性规定缺乏实践效果

　　三审稿将押金退还新增规定在第21条，针对电商实践中存在的押金难以退还问题，这样的规定本是好事。不过，该条仅将消费者权益保护法及其相关实施条例的规定“节选性”照搬，作出了聊胜于无的象征性规定。实践中，押金问题难点不在于原则性规定，而在于要避免收取押金的经营者挪用这部分钱，避免拿用户押金“借鸡下蛋”产生的不可避免的金融风险。目前我国电商平台出现的押金无法退还问题，也大都已经引发群体性事件，并非是个案的退还难的简单问题。

　　因此，押金问题的重点应在平台获取押金的事先监管和事中监管，不在于亡羊补牢，更应注意做好未雨绸缪。例如，立法应该对押金的独立账号监管、企业提供担保、提交风险金或联保等情况作出明确可操作的规定。但三审稿对这些问题只字未提，甚至将预付款也都排除在押金之外，这样的规定是很难对实践产生约束的，可能变成“睡眠”条款。

　　三、滥用市场支配地位的认定不利于实践操作

　　三审稿第22条将电商经营者因其“技术优势、用户数量、控制能力和依赖程度”作为滥用市场支配地位的判断标准，这样的规定是正确的。然而，此段规定的落脚点放到了“具有市场支配地位”的经营者。目前，我国反垄断执法在电商领域是很难作为的，因为在互联网经济中，相关市场认定存在巨大争议，例如，在3Q大战中，对腾讯是否存在垄断地位需要不仅从互联网即时通讯领域，而且还需要从其他可替代渠道，例如短信等情况综合考虑。相关市场的认定困难程度，造成了司法实践中都很难作出明确认定。

　　在三审稿中的第22条中，前段所有贴近垄断实践的描述，都可能被最后“具有市场支配地位”所否认，因为认定市场支配地位太过复杂和困难。这样的规定，不仅难以达到制约滥用垄断地位的不正当竞争行为的效果，反过来还可能因无法判断是否具有市场支配地位，而让不法企业逃脱法律制裁，从而架空反垄断法和反不正当竞争法。

　　（作者系中国政法大学传播法研究中心副主任）