追偿权也是债权人提起代位权诉讼的到期债权

　　裁判要旨

　　债权人代位权诉讼是指当债务人怠于履行到期债权，侵害了债权人的合法利益，债权人以自己的名义代位行使债务人债权的诉讼。当债务人不行使担保追偿权这种特殊的到期债权时，债权人也可以就此提起代位权诉讼。

　　案情

　　汪晨帆系夏水玉、汪心衡之子。2011年6月，夏水玉夫妻从胡少琴处借人民币100万元，约定利息按月利率1.5%给付。因未按约归还借款，胡少琴于2015年5月起诉夏水玉夫妻要求归还借款本息。同年6月18日，浙江省江山市人民法院作出民事调解书，夏水玉夫妻分期归还胡少琴借款100万元本息。因其夫妻未按调解书规定还款，胡少琴申请强制执行。

　　2014年4月28日，汪晨帆以与其父母共有的房产（父母占90%份额）作抵押向银行借款198万元，其父母对汪晨帆的借款承担连带担保责任。2016年8月25日，因汪晨帆欠他人借款未还，上述抵押房产被江山市人民法院司法拍卖得251万元，该款归还了银行抵押贷款本金198万元及利息，多余款项支付其父母的房屋租金、生活费、其他案件的诉讼费、执行费等，夏水玉夫妻欠胡少琴的借款未得到偿还。2017年7月，胡少琴以夏水玉夫妻怠于向汪晨帆行使追偿权，造成了其债权的损害，提起了债权人代位权诉讼。

　　裁判

　　浙江省江山市人民法院经审理认为，虽然汪晨帆及夏水玉夫妻提供部分证据，欲证明汪晨帆向银行贷款198万元系夏水玉夫妻所借，进而证明其夫妻对汪晨帆没有追偿权。法院认为，银行贷款法律上已经明确借款人及担保人的地位，并不是当事人之间约定所能改变；夏水玉夫妻与汪晨帆系父母与子女关系，无论该借款由谁支取，并不当然表示其为实际使用人。因此汪晨帆提出银行借款实际使用人系其父母的意见不成立。追偿权是一种指向普通债权的权利，这种债权债务关系在保证人履行保证债务之时即取得请求人民法院保护其债权的权利，该债权为到期债权。汪晨帆及其父母均提出向银行贷款是父母借用汪晨帆名义贷款，其父母当然不会向其儿子主张该笔债权，符合债权人代位诉讼中关于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的特征，该院作出判决：汪晨帆于判决生效后十日内向胡少琴支付其父母所欠的借款本金100万元及利息（利息按月利率1.5%计算）。支付的最高限额为2259000元。

　　宣判后，被告汪晨帆提起上诉。衢州市中级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　债权人代位权诉讼是合同法规定非合同主体的第三人因双方当事人合同行为损害其利益而由法律规定可由第三人提起的诉讼，这是一种特殊的合同侵权纠纷。债权人代位权诉讼针对的是对债务人有到期债权的次债务人提起，发现次债务人拖欠主债务人债权，而主债务人怠于行使权利，导致债权人利益受到损害。由于担保债权自身的特点系附属于主债权而存在，主债权到期担保债权也到期，故主债务人不行使担保债权的追偿权，也将成为债权人代位权诉讼的攻击对象。

　　1.债权人代位权诉讼的立法目的是保全债务人的责任财产，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债的保全是指法律为防止债务人通过积极或消极的不当处分手段，致其财产减少，害及债权人权利的实现，为保全该财产而将债的效力及于不当处分财产行为收益人的一种一般担保形式，包括债权人撤销权和代位权。

　　2.担保追偿权是依附于主债权存在的法定到期债权。为何说担保追偿权属于法定的到期债权？根据担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”保证人承担保证责任后，代位债权人享有对债务人债权。债务履行期届满债务人不能履行债务时，由保证人代主债务人履行债务或承担责任后，在保证人承担保证责任的限度内，原主债权人对于主债务人的债权以及该债权的附属权利如担保物权，就基于法律规定，当然地转移于保证人，而无需主债权人的转让行为。由于主债权人的债权请求权属于到期债权，保证人承担责任后的转让债权，也属于到期债权。有人提出当保证人承担了保证责任后，由于保证人拥有了保证追偿权，这种权利系保证人与债务人形成新的债权债务，债务人可以与保证人另行约定履行期限，如果保证人与债务人重新约定的履行期限还没有到期，则新的债权人不得提起代位权诉讼。我们认为是错误的。只要担保人代债务人履行了担保债务，法律规定即拥有对主债务人追偿的权利。债务人在债务到期后，没有以诉讼或仲裁方式向次债务人主张债权，而是与次债务人签订协议延长履行债务期限，损害债权人债权的，属于合同法规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的行为，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。故在本案中即使汪晨帆与其父母签订了延长履行的协议，也应当被认定逃避债务履行行为。

　　3.如何理解怠于行使到期债权的问题。对于债务人是否怠于行使到期债权，不能仅仅将“债务人是否提起诉讼或仲裁”作为唯一判断标准，而应当从主观意图、外在行为以及客观结果三个方面进行判断：在主观意图上，怠于行使权利表现为主观上消极状态，即债务人在无客观条件限制、能够实现权利的情况下，不作为或迟延作为。从外在行为上，怠于行使权利表现为未及时作为，即债务人未在合理的期限内主张权利。合理的期限应结合合同法中对履行期限的规定以及交易习惯进行判断，对此应由债务人举证证明其已经作为，否则应由其承担举证不能的法律后果。在客观结果上，如果债务人虽然对次债务人的债权无客观因素制约，能够实现而未实现，则应认定为债务人怠于行使权利。本案汪晨帆及其父母提出的辩解意见是从银行的贷款本身就是父母所贷，表明父母主观上不可能有让汪晨帆给付其所有房屋份额被拍卖的金钱债权，即符合怠于行使到期债权主观方面的特征。

　　本案案号：（2017）浙0881民初第3251号，（2017）浙08民终1061号

　　案例编写人：浙江省江山市人民法院  王根清