用工单位是否应当支付劳务派遣工的经济补偿金？

　　案情简介

　　为了整合资源， A、 B、 C 三家经营客运服务且业务范围有交叉的公司于2016年6月达成战略协议。其中，A公司剥离了自己的长途客运业务，涉及的客运场站、资产和直接用工劳动者一并由B公司接管， 但原先在客运场站工作的16名劳务派遣工并不属于接管范围。A公司业务剥离完成后，作为子公司整体划归C集团， 只保留驾校教练、 长途货运驾驶员、 汽车维修工等16名劳务派遣工所不能胜任的岗位。 为了妥善解决16名劳务派遣工的遗留问题，A公司以客观情况发生重大变化为由，对他们作了退工处理，于2016年10月以书面形式告知了劳务派遣公司。劳务派遣公司书面回执认为， 派遣员工已经在A公司工作了8年零10个月， 若被退工，A公司应当支付9个月的经济补偿金，否则，劳务派遣公司将以违反 “劳务派遣协议” 为由投诉或诉讼。

　　案件焦点

　　A公司的退工是否合法？ 劳务派遣公司是否可以以此为由解除派遣劳动者的劳动合同？经济补偿金谁来支付？

　　法理分析

　　问题一：A公司的退工理由是否成立？

　　《劳务派遣暂行规定》 （人社部令22号）第12条第1款第1项规定， 用工单位有 《劳动合同法》 第40条第3项规定的情形的， 即客观情况发生重大变化，致使劳务派遣协议无法履行，经与劳动者协商，未能就变更劳务派遣协议内容达成协议的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

　　关键问题是，公司整合是否属于 “客观情况发生重大变化”？

　　对于什么是 “客观情况发生重大变化”，法律法规并没有直接给出答案。 但是， 作为情势变更原则在 《劳动合同法》 中的体现，我们不难从民法领域的司法解释中找到合理的解释。最高人民法院 《关于适用 〈合同法〉 若干问题的解释 （二）》 (法释 〔2009〕5号) 第26条规定： “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化， 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的， 当事人请求人民法院变更或者解除合同的， 人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

　　本案情形完全符合情势变更原则的适用条件：一是一方当事人的经营场站已经归属他人所有，使得另一方当事人的工作岗位不复存在，劳动合同赖以存在的基础已经丧失， 导致其合同无法继续履行。二是这种经营战略的调整为双方当事人所不能预见，否则， 不可能签订两年期的劳务派遣协议。三是经营战略的调整不归责于双方当事人，而是由不可抗力以外的新形势所引起。四是经营战略调整的事实发生于合同成立之后、履行完毕之前。 五是经营战略调整后，A公司只保留劳务派遣工所明显不能胜任的岗位，如继续维持合同效力， 则会对劳务派遣工显失公平。

　　问题二：劳务派遣公司是否可以以此为由解除派遣劳动者的劳动合同？

　　根据 《劳动合同法》 第65条第2款， 被退回的劳务派遣工只有存在 《劳动合同法》 第39条情形以及第40条第1项、 第2项情形时，劳务派遣单位才可以解除其劳动合同。 而用工单位根据 《劳务派遣暂行规定》 第12条第1款之规定退工后，劳务派遣公司不得以此解除其劳动合同。

　　本案中，A公司是根据 《劳务派遣暂行规定》 第12条第1款第1项规定， 以出现了《劳动合同法》 第40条第3项的情形退工的。根据法律规定，退工之后，劳务派遣公司不得解除其劳动合同，在未给派遣劳动者找到新工作期间，劳务派遣公司还应当支付最低工资标准的待岗补贴。

　　问题三：经济补偿金谁来支付？

　　本案中，既然退工后劳务派遣公司不得以此为由解除其劳动合同，也就不存在经济补偿金的问题。 劳务派遣公司主张的由A公司支付经济补偿金的理由也就不能成立。假设劳务派遣公司一定要解除这16名派遣工的劳动合同， 必然造成违法解除的后果， 谁支付赔偿金，不言自明。