外包雇员与发包单位是否构成劳动关系

【基本案情】

原告A饲料公司

被告胡某

原告A饲料公司成立于2000年8月10日，经营范围为：配合饲料、浓缩饲料、添加剂预混合饲料生产，粮食收购，配合饲料、预混合饲料、浓缩饲料销售，生物技术研发、生产、销售，农用微生物菌剂研发、生产、销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，兽用化学制剂、中药制剂、外用杀虫剂、消毒剂、水产环境改良微生物制剂的研制、生产、经营。

被告胡某于2015年3月1日到原告公司从事装卸工作。2015年5月22日，被告胡某在下班途中发生交通事故入院治疗。

后因伤残补助金等事宜未能协商一致，被告胡某向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与原告之间存在劳动关系，该委受理后于2015年12月14日作出仲裁裁决书，裁决：申请人胡某与被申请人A饲料公司之间于2015年3月1日以后存在劳动关系。

被告A饲料公司对该裁决不服，诉至法院，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。

原告提供了一份该公司与案外人张某签订的《装卸协议》，该协议载明：

“一、承包方式：乙方（张某）自行组织人员、自担风险、自负盈亏承包甲方（A饲料公司）装卸事务。

二、承包期限：自2015年元月1日起至2015年12月31日。

三、甲方按本条约定向乙方支付承包费用：1、大料装卸5.3元/吨，其中卸车码垛超高6元/吨，预混料卸车7元/吨，预混料装车6元/吨，包装袋卸货1元/件，微生态0.5元/箱，立筒仓进料完成全部工作以后按照2.5元/吨计算；2、如当月总装卸量计费达不到平均2400元/人，由甲方补足；……

四、双方的其他权利与义务：1、本协议签订后，乙方应将其雇佣的人员名册提交甲方确认方可进入装卸区从事装卸工作，发生人员变动时，应在三日内通知甲方，否则视为违约；2、为维护甲方经营与管理秩序，乙方雇佣人员进入甲方公司装卸区从事装卸工作时，应服从甲方的统一管理，如出现不服从管理现象，每次扣款50元，情节严重的，乙方应当辞退；为维护甲方形象，乙方应规范言行，不得以各种名目向客户索要财物，一经发现责令退回索要钱物，并对乙方处以100元/次罚款，情节严重的处以200元罚款。3、甲方的上班时间，乙方必须在装卸现场。乙方有事须离开现场，应提前一天向甲方管理人员提出申请，获得批准后方可离开，未经同意视作违约，每次扣款80元，乙方应负责自己装卸区内的卫生。4、乙方应对其雇佣的人员进行安全教育，发生人身或财产伤害等，一切后果由乙方自行承担。如在装卸过程中给甲方造成经济损失，应赔偿损失。5、如有临时或紧急工作任务，乙方必须服从甲方的安排和调度，不得拒绝工作任务，不准以种种借口推诿扯皮拖延时间，否则罚款每次100元。6、乙方在协议有效期内未经甲方同意，而自动解除协议，或无故怠工、罢工给甲方货物装卸不正常而造成损失的，甲方有权根据情况从装卸费中扣除3000-5000元作为违约金。7、甲方提供完好输送机3台、手推车10部供乙方使用，乙方要妥善保管，安全使用，人为破坏修理费用乙方承担……”

被告从事装卸工作的基本工资为每月2400元，按装卸每吨5-7元计酬，工资是由张某发放现金。工作时间是早上8点至晚上5点，一般没有休息日，考勤由张某负责，请假也是向张某请。张某跟被告一样也是服从原告公司的具体要求，按照公司的要求上、下班，从事装卸的具体工作，每月比其余装卸工多领取300元工资。

原告公司向被告发放了一些劳保品，也为被告购买了意外保险。原告公司要求装卸队每天都要到公司，即使是公司业务淡季，也要每天到公司待命，因为公司每天都有装卸量，要及时将货物装卸运走，月底时队长将每月装卸量交到公司财务，由公司财务进行结算后支付其费用。

原告认为：因经营需要，原告将装卸业务对外发包，由张某独立承包经营，双方约定：张某自行组织、雇佣人员，自负盈亏、自担风险承包原告的装卸业务，原告按每吨不同装卸种类区分不同的价格，定期与张某结算、支付承包费。协议签订后，张某即组织人员从事装卸事务，原告亦按期向其支付承包费用。胡某系张某雇佣人员，与原告之间不存在劳动关系。

被告认为：被告与原告之间存在人身依附关系，应当确认为劳动关系。被告入职是经原告公司老总认可；被告遵守原告公司的劳动作息时间；即使被告在3月份只完成了少量的装卸工作，依然按照约定取得了基本的劳动报酬2400元。上述理由足以证明被告是原告的员工，双方具有劳动关系。

【法院裁判】

法院经审理认为：A饲料公司与案外人张某签订《装卸协议》，原告公司将其装卸业务发包给张某，并由张某另行组织包括被告在内的工人从事装卸工作。在此过程中：

其一，原告公司为饲料公司，装卸业务作为原告公司的应有业务，并非临时性业务，被告从事的劳动系原告公司的正常岗位劳动。

其二，该协议中约定了月装卸量计费的最低限额为平均每人2400元，张某需将其雇佣人员名册提交原告公司确认，装卸队在原告公司的上班时间必须在岗待命，这些条款反映出原、被告之间的关系具有一定的稳定性，被告所领取的工资也是其主要的生活来源。

其三，原告公司虽未直接对被告进行管理，但通过其与张某签订的《装卸协议》间接对装卸队进行了严格管理，原、被告之间存在着管理与被管理的关系。

综上，法院认为原、被告之间的关系符合劳动关系的特征，双方之间存在着劳动关系。判决：原告A饲料公司与被告胡某自2015年3月1日起存在劳动关系。

【实务评析】

目前，不少企业出于经济上节约用工成本的考虑，为了少缴社会保险、规避经济补偿金等原因，不与员工签订书面劳动合同。本案从形式上看，A饲料公司将其装卸业务发包给了案外人张某，双方签订了《装卸协议》，胡某作为装卸工，貌似应是张某的雇员，而非A饲料公司的员工，而法院经审理，最终判决A饲料公司与胡某之间存在劳动关系。

那么是否所有外包雇员都与发包单位构成劳动关系呢？另外还有一起确认劳动关系的案件，与本案有点类似。原告毛某系一乡政府食堂的杂工，其起诉要求确认与乡政府之间存在劳动关系。法院经审理查明，乡政府已将食堂对外承包给李某，李某根据乡政府的要求每天为乡政府工作人员供应三餐，按月与乡政府结算，毛某系李某招用，每月工资由李某从承包费中发放，平时由李某管理，而李某只需保证按时完成三餐供应、保证餐点卫生，具体菜式及标准由乡政府决定，食堂的其他事项乡政府均不予理涉。李某每月根据食堂就餐人数及就餐标准与乡政府结算承包费，除工人工资外，食堂其他成本也由其承担，盈亏自负。最终法院判决毛某与乡政府之间不存在劳动关系。这两个类似案例确有截然不同的判决结果，我们可以从这两个案例的不同之处来进行评判：

1、外包业务的内容为用人单位的主要业务还是辅助业务。第一个案例中，A饲料公司作为饲料生产、销售企业，装卸业务应属于其主要业务之一；而第二个案例中，乡政府作为国家最低一级行政机关，其主要业务为行政管理，食堂只是其辅助性业务。

2、用人单位是否对外包雇员进行管理。第一个案例之中，A饲料公司虽未直接对胡某进行管理，但是通过《装卸协议》约束承包人张某对装卸工进行了严格细致的管理，A饲料公司将其对装卸工的管理制度写入了《装卸协议》；第二个案例之中，乡政府并未对毛某进行管理。换而言之，A公司不仅对装卸业务的成果有要求，对装卸业务的过程也有要求；而乡政府只对食堂餐饮业务的成果有要求，对于这其中的劳动过程并不予以干涉。

3、用工关系是否稳定。在第一个案例中，承包方要将其所雇佣人员名单报A饲料公司备案，同时公司还保证装卸工最低月工资2400元，为的是在淡季留住人；在第二个案例之中，乡政府与毛某之间并无直接关系，乡政府对于食堂雇佣几个工人、工人工资均不理涉。

4、承包方是否自负盈亏。在第一个案例之中，张某根据装卸业务结算装卸费用，再将装卸费用发放给装卸工，同时张某自身也从事装卸，其并未从承包事务中获取更多利润，装卸业务的工具由公司提供，装卸工的最低工资由公司保证，张某并非自负盈亏；在第二个案例之中，承包人李某则从乡政府领取承包费，支付雇员工资及其他食堂成本后剩余部分为其利润，其获取利润跟其自身对食堂管理息息相关，为自负盈亏。

根据上述四个方面的不同，我们可以看出，外包雇员与发包单位之间并不必然构成劳动关系。具体到个案的认定时，可以从上述四个方面予以考察。