刑法修正的理论模型与路径选择

　　鲁网10月10日讯   随着刑法修正案（十）的公布施行，“刑法修正案”的立法模式已然成为我国刑法修改完善的最主流的、稳固化的修法模型。我国刑法是否还需要建构抑或重构更趋多元化、更合乎实践理性的刑法修正理论？如何就现行“刑法修正案”模式指引下的我国刑法具体制度实践进行研究？针对上述问题，笔者就此谈以下看法。

　　我国刑法修正的理论模型研究

　　刑法修正的维度与策略。当前的刑法修正案运用多种修正策略，对刑法进行重大修正，展现出刑法介入早期化、能动化、犯罪圈不断扩大的立法趋向。犯罪圈扩大的立法趋向在总体上具有客观必然性和实践合理性，但刑法修正案的某些条款在目的性、明确性与体系逻辑性方面存在瑕疵。1997年刑法已经进入其生命周期的中后期，应适时启动对其的全面修订。

　　刑法犯罪成立的立法定量模式。通过对立法定量模式产生的历史渊源进行细致梳理后发现，我国刑法中犯罪概念的但书规定受到了苏俄刑法中犯罪概念的附则规定以及相关刑法学说之启发。我国刑法在全面借鉴苏俄刑法的总体环境下仍然选择了不同于苏俄刑法的立法定量模式。这既是对中国古代法律传统的延续，在一定程度上也受到了我国法制建设经验的影响。

　　行政行为出罪机能。行政行为的出罪机能主要体现为行政行为阻却犯罪成立和阻却刑罚发动两种类型。风险刑法时代的现实背景为行政行为的出罪机能即压制风险刑法的扩张提供了现实可能，刑法谦抑主义精神则为行政行为阻却犯罪成立和刑罚发动提供了理念依据。行政行为的出罪机能应控制在合理的限度内，为此，行政行为应是合法行政行为，对于明显轻微瑕疵行政行为的出罪机能，则需建立对瑕疵行政行为的形式审查制度。在行政行为的来源限度上，司法解释不应扩大行政行为的类型。越权主体的司法解释即便内含有行政行为，其出罪机能也不应被认可。

　　量刑规范化与量刑机理。在刑罚制定、刑罚裁量和刑罚执行等三个重要环节中，刑罚制定的科学与合理是刑罚裁量准确与公正的基本前提，而刑罚裁量的准确与公正则是刑罚执行效果和行刑目的实现的必要保证。刑罚裁量在这三个重要环节中起着承前启后的关键作用。适应性机制在刑罚裁量中的实现，最核心的命题就是法官量刑自由裁量权的范围确定与边界划分问题，其实质内涵也就是量刑规范化的具体实现及其实现程度问题。在整个规范化的刑罚裁量活动中，重点涵盖了量刑模式、量刑起点、基准刑、量刑情节等相关核心概念，需要对这些概念进行科学而合理的适应性调整，以此促进适应性机制在规范化的量刑活动中充分而必要地实现。

　　刑事案件民事赔偿的量刑机理。民事赔偿具有影响量刑的功能。民事赔偿的原初涵义在于惩罚犯罪人、补偿受害者，即便在刑民严格分离时期，其补偿功能仍然存续。民事赔偿的重要意义在于能够消解双方对立情绪，缓和社会冲突，由此导致对加害人处罚的必要性减少。在责任主义主导量刑的前提下，民事赔偿应定位于预防刑，对赔偿应作扩大解释，并需对民事赔偿影响量刑厘清合理的限度。

　　我国刑法修正的制度实践研究

　　安乐死和强奸罪立法。安乐死在中国是否被允许是法律界和伦理界长期争论的话题。主流观点认为，安乐死是以协助的方式终结他人生命，侵害了病人享有的生命权和健康权，应按照故意杀人罪来承担刑事责任。但司法实践中层出不穷的疑似安乐死案件，则不能简单根据故意杀人罪定案。从刑法教义学视角分析，病人的同意、代理人的意见、法庭的许可均可作为排除犯罪性事由并在安乐死案件中影响行为违法性的认定。此外，关于强奸罪入罪模式问题, 中国与德国分别采取了“违背意志”与“强制手段”的入罪模式。在批评者看来，前者过于依赖主观心态而难以界定处罚范围，后者过于依赖客观行为而存在法律漏洞。英美法系的肯定模式与否定模式因而分别受到了中德两国学界的关注与引入。德国于2016年通过修正《刑法典》第177条，确立了否定模式为主导、“心理恐惧”模式为补充的混合模式，未来司法实践中的主导与补充关系将会颠倒过来；而在中国，“违背意志”模式实际上已由“违背意志+心理强制”这一新的理论解释模式所替代。当前，中德两国刑法中的强奸罪入罪模式正在日趋靠近。

　　危险驾驶的违法犯罪。对醉驾行为采取的是二元制的行政违法与刑事违法相区分的制裁模式，还是一元制的刑事制裁模式，在我国刑事司法实践和刑法理论中均存在较大争论。对醉驾行为维持二元的行政违法与刑事违法相区分的制裁模式，既能够与我国法律体系对危害行为所采取的通行的制裁模式相协调，也便于对轻微醉驾行为的惩治。对道路交通安全法第91条中一概追究醉驾行为刑事责任的规定应予以修改。对醉驾行为恢复处以拘留和罚款的行政处罚规定，应当成为我国未来醉驾立法的发展方向。此外，当前“毒驾”行为日益泛滥，给交通安全造成了极大威胁。虽然“毒驾”入刑具有实体法上的正当性，但目前仍存在着技术、介入程序、法律解释等方面的立法障碍。届时，应倡导“概括式”立法，设立明确的路旁检测程序，设立“毒驾”的认定标准，合理分配执法部门职能和设置法定刑，最终达到保障公民权利和保护公共秩序的平衡。

　　侵犯知识产权犯罪。知识产权刑法保护的法益是一种超个人法益——知识产权管理秩序，应确立以经济安全为其价值标准。权利人的私权是知识产权刑法保护的必要条件，但非充分条件。正确界定知识产权刑法保护的法益，有助于对知识产权刑事案件作出正确判断。知识产权刑法法益在刑事立法和司法活动中的作用不容小觑。此外，刑法第217条侵犯著作权罪和刑法第218条销售侵权复制品罪的性质不同，前者是短缩的二行为犯，后者是断绝的结果犯。通过对具体案例进行分析，发现只有在侵犯著作权罪相关案件中，间接故意的认定与目的犯并不矛盾。“以营利为目的”包括直接营利和间接营利，但仅限于积极获利的情形，消极利益的获得如使用盗版软件的商业行为尚不能用现行刑法进行规制。此外，销售侵权复制品的情形无需特殊举证，销售本身即可反制“营利目的”。

　　网络犯罪归责障碍与刑法规制。随着信息网络技术的发展，传统犯罪趋向网络化，在相当程度上改变了传统犯罪的不法属性与不法程度，给刑事归责带来诸多挑战。对此，刑法修正案（九）专门规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和编造、故意传播虚假信息罪等四个纯正的网络犯罪并配置了构成要件与法定刑，标志着我国网络刑法的真正诞生。刑法学者今后在致力于立法论的客观评价和价值判断的同时，应当将理论关注重点转向解释论范畴内的刑法体系内部控制。此外，关于“网络言论自由犯罪”问题，关键在于准确预测与评估网络言论无序风险，明确网络内容服务提供者的犯罪主体地位、网络言论犯罪法益的特殊性与实际物理性损害的可罚性基准，填补当前刑法立法上存在的网络言论犯罪主体不明、裁量基准模糊等缺陷。在此基础上，厘清网络言论违法行为与网络犯罪行为在主体、客观方面以及主观方面的差异，形成全方位的规制网络言论自由犯罪的综合性治理策略，同时对公民知情权、言论自由等基本权利进行有效保护。

　　贿赂犯罪刑法规制与刑事制裁。贿赂是最典型、最严重、最频发、社会关注度最高的腐败犯罪。通过梳理30多年来我国反贿赂刑法变迁的轨迹和脉络后发现：一方面，我国反贿赂刑法初步实现了与《联合国反腐败公约》的对接，但也存在一定欠缺；另一方面，应当承认我国反贿赂刑法特别是受贿罪罪刑规范发生了由“严而不厉”到“厉而不严”的结构性变异，致使刑法的解释与适用面临一些困惑，司法实务对诸多贿赂案件的定罪量刑徘徊于极端教条主义与极端能动主义之间。刑法修正案（九）并未完成对反贿赂刑法结构性调整，新近颁布的司法解释也难以承受在司法实务中彻底贯彻依法从严惩治腐败、对腐败零容忍的刑事政策之重。因此，重新全面修订刑法典具有客观必要性和时机紧迫性。关于“终身监禁执行”问题，有学者指出，对重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子在判处死缓的同时根据其犯罪情况等决定的“终身监禁，不得减刑、假释”能否落到实处，取决于死缓二年期满后能否“依法减为无期徒刑”。对被判处终身监禁型死缓的罪犯而言，基于其在死缓期间确有重大立功表现，在二年期满以后，应当依法减为25年有期徒刑。为适当拉开终身监禁型死缓与普通死缓、限制减刑型死缓在刑罚力度上的差距，可以考虑将被判处终身监禁型死缓的犯罪分子依法减为二十五年有期徒刑后最低实际执行的期限设定为不能少于二十三年有期徒刑。终身监禁的执行不受终身监禁执行期间犯罪分子有重大立功表现的影响，对正在执行终身监禁的犯罪分子也不存在适用暂予监外执行的可能性。